La république ambigüe / Par Maître Taleb Khyar*
Maitre Taleb Khyar Mohamed – L’ambigüité ! Tel est le propre des institutions mauritaniennes.
Cette ambiguïté n’est ni fortuite, ni contingente, mais bien au contraire, pensée, construite, élaborée, volontaire, et au-delà, entretenue ; ceux qui disposent d’une boîte à outils de juristes peuvent l’entrevoir en lisant nos textes de loi, y compris la charte fondamentale.
Elle est toutefois perceptible au grand jour, pour le plus grand nombre, à travers l’appellation « République Islamique », choisie par les pionniers de l’indépendance pour désigner la Mauritanie naissante, juxtaposant de la sorte deux termes dont le premier, « République », renvoie à une norme constitutionnelle, et le suivant, « Islamique », à une norme confessionnelle, le premier à un Etat de Droit, le second à un Califat.
Cette appellation n’est pas indifférente ; loin d’être anodine, elle vient rappeler l’existence d’une dualité structurelle et structurante, mais que les créateurs de la Mauritanie voulaient penser désormais et concevoir à travers une volonté politique affirmée d’asseoir l’histoire de ce nouvel Etat sur un pacte de stabilité conjuguant deux modes de gouvernance, présentés alors, comme entretenant une relation conflictuelle, voire d’exclusion.
Le défi était de taille, l’enjeu louable, la perspective ambitieuse, mais les leaders de l’époque ne se ménageront, ni les moyens académiques, ni ceux d’ordre matériel pour réussir ce pari. Il en ira de même pour ceux qui vont leur succéder, obsédés au premier chef, par une politique de démarcation et de rupture avec la vision de la première génération de l’élite dirigeante.
Il faut donc déplorer qu’aucun effort n’ait été entrepris pour créer cette Mauritanie, en perspective d’une symbiose entre deux légitimités, l’objectif ultime, étant de s’émanciper de cette relation conflictuelle, entretenue à dessein par les entrepreneurs de violence, qui s’évertuent à présenter les porteurs de la norme confessionnelle comme des poseurs de bombes, et les constitutionnalistes comme d’irréductibles laïcs.
C’est ainsi que la Mauritanie, des indépendances à nos jours, navigue entre deux eaux, ballotée par deux courants, dont l’un est d’obédience islamiste prenant parfois des allures arabo-nationalistes, produit pur et dur de la medersa originelle, attaché à la naissance d’un Califat et l’autre, résolument constitutionnaliste, émanant de l’école républicaine, attaché à l’émergence d’un Etat de Droit.
Le résultat est là : la Mauritanie n’est ni un Etat de Droit, ni un Califat.
Cette situation de ni-ni, se perpétue des indépendances à nos jours, affectant gravement la lisibilité de nos institutions, et c’est ainsi que dans chaque texte de loi, on trouve deux rapports de droit, celui de la « loi stricto sensu » telle proclamée par le parlement, expression suprême de la volonté du peuple conformément à l’article 4 de la constitution , et celui de la charia, d’essence confessionnelle et jurisprudentielle (Fikh) figurant en bonne place dans le bloc de constitutionnalité, comme étant la « seule source de droit ».
Or, lorsqu’un rapport de droit présente des points de contact avec plusieurs systèmes juridiques, le texte censé régir ce rapport gagne en ambigüité, ce qui non seulement favorise, mais aussi encourage et facilite un contournement de la loi, prenant parfois les allures d’une véritable fraude , notion aussi vieille que le monde, illustration parmi d’autres de l’adage « Fraus omnia corrumpit » traduit communément par l’expression : « La fraude corrompt tout ».
Supposons qu’une personne morale de droit privé accorde à une autre personne morale de même nature juridique (privée) un prêt à terme, avec stipulation d’intérêts, mais à l’échéance, le débiteur soulève la nullité du contrat du fait de l’usure, invoquant à l’appui de ses prétentions, les prescriptions du droit islamique.
Nous sommes ici en face d’un litige qui a des points de contact avec deux systèmes juridiques différents, aussi bien avec le droit islamique concernant la stipulation d’intérêt, qu’avec le droit positif à travers l’article 814 du code mauritanien des obligations et des contrats , le seul article réservé expressément à l’usure.
En droit islamique, l’interdiction de l’usure est absolue, « erga omnes », opposable à tous, sans exception possible, alors que l’article 814 du code des obligations et des contrats tel que voté par le parlement, limite cette interdiction aux contrats conclus entre des personnes physiques. (بين الأفراد)
Sur quel ordre juridique, le juge va-t-il se fonder pour rendre sa décision ? Quelle est la solution que va privilégier le juge ? Celle qui rattache le litige à la seule qualité des parties (صفة الأطراف) comme déclinée dans le contrat, ou celle qui le rattache uniquement et exclusivement, à la stipulation d’intérêts (ربا النسيئة).
Si le juge choisit la première solution, il lui suffira de faire application de l’article 814 du code des obligations et des contrats qui énonce que la stipulation d’intérêts n’est proscrite que lorsque les parties au contrat sont des personnes physiques, (أفراد) ce qui veut dire à contrario (بمفهوم المخالفة) qu’entre des personnes qui ne sont pas physiques, le crédit avec stipulations d’intérêts est permis, et comme les cocontractants sont des personnes morales, le créancier aura gain de cause, au visa de l’article 814 précité.
Toutefois, le juge pourra également privilégier une lecture du contrat à travers les textes coraniques et la doctrine malékite sur l’usure puis, sans égard cette fois-ci pour la qualité des parties, prononcer l’annulation pure et simple de la convention, au seul vu de la stipulation d’intérêts, s’agissant en droit islamique d’un motif de nullité absolue qui s’applique à toutes les transactions, cette nullité ayant de surcroît dans ce système juridique, le caractère d’une disposition impérative relevant de l’ordre public islamique et constitutive comme telle d’une loi de police(1) ; le contrat sera donc cette fois-ci annulé au bénéfice du débiteur, et au préjudice du créancier.
Il aura donc suffi d’une simple modification du facteur de rattachement pour aboutir à deux solutions différentes ; si le juge retient la qualité des parties dans la qualification de la relation, il valide le contrat par application de l’article 814 du code des obligations et des contrats ; si par contre il se fixe sur la stipulation d’intérêts, il annule la convention en invoquant la place privilégiée de la charia dans la hiérarchie des normes constitutionnelles, comme faisant corps avec le bloc de constitutionnalité.
En retenant l’article 814 du code des obligations et des contrats, le juge aura dit le droit, respectant de la sorte le principe de la séparation des pouvoirs telle que proclamé par la constitution ; il se sera fondé donc sur le droit positif (القانون الوضعي) voté par le parlement en application de l’article 90 de la constitution aux termes duquel le « juge n’obéit qu’ à la loi » ; si par contre, il se fonde sur les textes coraniques et le fikh du prêt avec stipulations d’intérêts ربا النسيئة)) tels que rapportés par la doctrine malékite pour annuler le contrat, il se sera fondé sur le bloc de constitutionnalité qui renvoie à la chariia comme « seule source du droit ».(à suivre)
Taleb Khyar ould Mohamed Mouloud
Avocat à la Cour
Ancien membre du Conseil de l’Ordre
1) Lois de police : dispositions dont l’observation vise la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique d’un pays.
La république ambigüe (2) Par Maître Taleb Khyar*
Maitre Taleb Khyar Mohamed – Le texte prévoyant la contrainte par corps en matière civile, commerciale et administrative, vient d’être abrogé, altérant gravement l’équilibre recherché naguère par le législateur, entre le caractère constitutionnel du droit de propriété dont la protection participe de la paix publique, et une dissuasion proportionnelle du débiteur de mauvaise foi, enclin à organiser son insolvabilité pour violer ce droit de propriété, et s’enrichir de manière illicite.
Désormais, le débiteur de mauvaise foi va bénéficier d’une immunité totale d’exécution, car la contrainte par corps lui était appliquée pour avoir violé son obligation, et pour s’être enrichi en fraude des droits du créancier, l’astreignant de la sorte à dévoiler l’existence de ses biens jusque-là dissimulés ; maintenant qu’il n’est plus exposé à la coercition corporelle, il va donc se sentir en toute sécurité pour perfectionner davantage ses techniques frauduleuses, en toute impunité.
Dans ces conditions, la seule alternative qu’offre désormais la nouvelle loi au créancier, sera d’exercer une exécution forcée sur les biens du débiteur, soigneusement soustraits aux regards de la justice, et qui échapperont de la sorte à l’exécution entreprise par l’huissier, acteur- clé dans ce genre de situations mais qui, du fait de son impuissance à localiser les biens à saisir, va conclure ses investigations par un procès-verbal de carence ; mince consolation pour le créancier qui ne s’en trouve pas pour autant remis dans son droit de propriété.
La contrainte par corps abolie, et l’exécution forcée sur les biens enfouis du débiteur, n’existant que de « jure », et non de « facto », car non suivie d’effet, aucune décision de justice, fût elle exécutoire ne parviendra à rétablir le créancier dans ces droits. Impunité totale du débiteur ! Appauvrissement définitif du créancier qui le sera davantage du fait des frais de justice encourus et des nuisances subies sur le plan moral par une procédure judiciaire stérile.
En abrogeant le texte sur la contrainte par corps, le législateur a désarmé le créancier, qui fait désormais face, mains nues à un débiteur qui reste lui, en possession de tous ses moyens, de toute la panoplie de moyens frauduleux qui favorisent et entretiennent l’enrichissement illicite, au détriment du droit de propriété du créancier, qui a pourtant valeur constitutionnelle.
L’abrogation critiquée concerne l’article 421 du code de procédure civile commerciale et administrative, rédigé en ces termes : « Tout jugement ou arrêt définitif émanant d’une juridiction statuant en matière civile, commerciale et administrative, peut donner lieu pour son exécution à l’application de la contrainte par corps, dans les conditions ci-après », et les textes suivants d’égrener ces conditions au vu desquelles, on observe aisément que le créancier devra « prima facie », d’abord et avant tout, prouver la mauvaise foi du débiteur, preuve difficile, sinon impossible à rapporter dans un pays où vous pouvez croiser votre débiteur dans une voiture d’un luxe insolent, mais dont les titres de propriété sont au nom d’une tierce personne, lui rendre visite dans une maison cossue dont il est le locataire apparent alors qu’il en a la pleine propriété, mais inscrite au fichier immobilier sous un nom d’emprunt……etc.
Dans ces conditions, rapporter « prima facie » la preuve d’une confusion de patrimoines entre celui du débiteur et ceux de ses différents prête-noms , ainsi que la preuve du caractère fictif des sociétés qui servent à dissimuler ses activités, relèvent du parcours du combattant, les huissiers sollicités par le créancier dans ce genre de situations pour signifier les actes de procédure et mettre en œuvre les voies d’exécution, ne disposant pas, aux termes d’une législation archaïque, de pouvoirs d’investigation propres à les édifier sur la localisation et la nature des biens dissimulés, en fraude des droits du créancier.
La légèreté coupable avec laquelle certains officiers publics et autres fonctionnaires dépositaires de la puissance publique , en ignorance totale de la portée de leurs actes, si ce n’est en toute complaisance, procèdent à des transferts et démembrements illégaux , arbitraires et abusifs de la propriété ; l’appartenance de la délinquance financière à la tranche lettrée de la population suffisamment édifiée sur l’environnement juridique, ses failles et sur la subtilité des textes qui en constituent la matière, sont autant de facteurs qui permettent de penser que l’enrichissement illicite a de beaux jours devant lui.
Les conditions de la mise en œuvre de la contrainte par corps, telles que révélées par les dispositions du code de procédure civile commerciale et administrative s’y rapportant, sont à ce point restrictives qu’elles sont difficilement observables, et à supposer même que ces conditions soient remplies, le créancier peut être tenu par le juge à une obligation alimentaire vis-à-vis du débiteur pour une durée incompressible de trois mois et, à défaut de s’y soumettre en consignant d’avance les aliments pour cette période, le débiteur sera élargi, et le créancier déchu de son droit.
Par ailleurs, il suffit que le débiteur, sur la foi de deux témoins ou d’un témoin et de deux femmes, se fasse délivrer par le maire du coin, un certificat d’indigence, et toute la procédure est annulée.
En outre, le juge saisi d’une requête visant la contrainte par corps dispose d’un pouvoir d’appréciation qui lui permet d’examiner « in concreto » le cas examiné, pour se convaincre, soit de la mauvaise foi du débiteur et le contraindre de manière coercitive, soit de sa bonne foi pour le dispenser de toute peine privative de liberté.
Enfin, les juges formés dans les medersas sont hostiles à l’emprisonnement pour dettes, privilégiant la réparation du préjudice du créancier par le mode indemnitaire, à l’exclusion de tout mode coercitif.
C’est pour toutes ces raisons que la contrainte par corps est considérée plutôt, comme un épouvantail destiné à dissuader les débiteurs de mauvaise foi à se soustraire à leur obligation vis-à-vis du créancier, à éviter qu’ils ne s’enrichissent en appauvrissant le créancier.
Au vu de ce qui précède, l’article que le parlement vient d’abroger était quasiment lettre morte, mais n’en conservait pas moins un caractère dissuasif pour le débiteur, protecteur pour le créancier, et l’on peut dès lors s’interroger sur l’intérêt qu’il y avait à procéder à l’abrogation d’un texte dont la fonction protectrice est, du point de vue de la pratique judiciaire, privilégiée sur la fonction répressive.
Parmi les motifs invoqués pour soutenir cette abrogation, le plus saillant est celui qui se fonde sur la violation par la Mauritanie d’un engagement international , pour avoir ratifié le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, lequel pacte prévoit en son article 11 que « nul ne peut être emprisonné pour la seule raison qu’il n’est pas en mesure d’exécuter une obligation contractuelle ». C’est ainsi que la Mauritanie, en maintenant l’emprisonnement pour dettes civiles, serait en conflit permanent avec son engagement international.
Or, l’article 11 du Pacte en question, n’interdit pas de manière absolue la privation de liberté ; il ressort d’ailleurs de son libellé qu’il se limite à énoncer une exception au caractère général de la contrainte par corps, cette exception ne bénéficiant qu’à celui qui n’est pas en mesure d’exécuter son obligation contractuelle, la règle générale étant que le débiteur qui est en mesure d’exécuter son obligation contractuelle ne saurait bénéficier d’une dispense de peine.
S’il est vrai que tout pacte est juridiquement contraignant pour l’Etat qui l’a ratifié, son texte ne doit pas être dénaturé par une interprétation extensive, fondée sans doute sur une traduction hasardeuse, érigeant une exception en règle.
Le cas qui illustre le mieux cette exception est celui du débiteur qui organise son insolvabilité pour échapper à ses créanciers. Doit-on le faire bénéficier des dispositions clémentes de l’article 11, alors que son comportement est caractéristique du délit d’escroquerie aux termes de l’article 376 du code pénal ? Et les dirigeants d’une personne morale de droit privé qui, à l’issue d’une procédure collective sont convaincus de banqueroute, doit on les faire bénéficier de l’article 11 alors que l’article 1450 du code de commerce et 1450 (bis), bien qu’à caractère civil, les expose à un emprisonnement pouvant aller d’un à cinq ans, par application de l’article 373 du code pénal, selon qu’ils soient banqueroutiers simples ou frauduleux ?
Dans tous ces cas, et dans bien d’autres qu’il serait fastidieux d’énumérer, nous sommes en face d’obligations contractuelles dont l’inexécution est pourtant sanctionnée par des peines privatives de liberté.
La dispense de peines coercitives, au bénéfice du débiteur de mauvaise foi, doit être couplée à un mécanisme de protection du créancier, composé d’un ensemble de mesures dont les plus importantes consistent à accroître les pouvoirs d’investigation des huissiers, en charge de l’exécution des décisions de justice, pour leur permettre de s’informer en toute légalité sur le patrimoine du débiteur de mauvaise foi, et la localisation de ses biens.
L’huissier doit pouvoir accéder en toute liberté au service du cadastre, qui dispose d’informations sur la propriété des biens fonciers, s’adresser au service de la publicité foncière qui tient un fichier immobilier contenant divers renseignements sur le nom de chaque propriétaire par immeuble, obtenir des administrations et établissements publics tous les renseignements qu’ils détiennent, permettant de déterminer l’adresse du débiteur, l’identité et l’adresse de tout tiers débiteur, ou dépositaire de sommes liquides et exigibles , et la composition de son patrimoine ; l’huissier doit pouvoir se faire édifier par les établissements habilités par la loi à tenir des comptes de dépôt, sur l’existence d’un ou plusieurs comptes, comptes joints ou fusionnés ouverts, impliquant et/ou concernant le débiteur.
Il ne faut pas perdre de vue que les confusions de patrimoines et autres sociétés de façade, cachent souvent des activités frauduleuses, or ces situations ne sont pas définies par la loi, mais relèvent plutôt de la jurisprudence qui se fonde sur un faisceau d’indices , de nature à emporter la conviction du juge, l’huissier pouvant jouer dans la collecte de ces indices, un rôle prépondérant, mais qu’il ne peut remplir que si la loi lui en donne les moyens, et tel devrait être le cas à travers une modification profonde de son statut, qui accroîtrait ses pouvoirs d’investigation.
D’autres mesures sont envisageables , par la réforme des textes régissant le ministère des officiers publics chargés de la rédaction d’actes constatant un droit de propriété ou son transfert, par la réglementation de cette corporation dont l’intérêt est capital pour la sécurité des biens et les transactions s’y rapportant, afin d’en exclure tous ceux qui s’adonnent à l’exercice d’une telle profession, sans en posséder, ni la qualité, ni la compétence, tels que les scribes et autres rédacteurs publics qui prolifèrent dans l’espace informel, en toute méconnaissance et en toute ignorance de l’environnement institutionnel.
Il aurait été également judicieux, comme mesure accompagnatrice à l’abrogation, de créer, dans un souci de simplification des procédures relatives aux voies d’exécution, un juge spécialisé en la matière qui serait le Président du Tribunal de la Wilaya, appelé à statuer comme juge unique, dont les compétences aussi bien matérielles que territoriales, seront déterminées avec précision.
Ce juge de l’exécution aura la faculté de déléguer sa fonction à un ou plusieurs autres de ses collègues, statuant dans les mêmes conditions, c’est-à-dire à juge unique, et pourvus des mêmes compétences.
On prendra bien soin de réaffirmer la mission générale de surveillance du parquet, les voies d’exécution intéressant l’ordre public ; sans perdre de vue qu’il est indispensable pour la vie économique d’un pays, que les créanciers sachent que le débiteur exécutera ses obligations, que les particuliers comme les entreprises doivent pouvoir se faire crédit pour que la vie économique fonctionne correctement et, qu’en outre, le droit de l’exécution, à condition d’être un droit équilibré entre la protection du créancier et celle du débiteur, participe à la paix sociale.
Si toutes ces précautions avaient été prises en compte avant l’abrogation du texte sur la contrainte par corps contre le débiteur de mauvaise foi, on aurait sans doute atténué les effets préjudiciables d’une telle abrogation pour les créanciers, et édifié de la sorte l’opinion sur le fait que la loi ne saurait être un rempart pour la mauvaise foi.
L’autre argument évoqué à l’appui de l’abrogation de l’article 421 du code de procédure civile commerciale et administrative est fondée sur l’ordre juridique islamique, qui permet au débiteur notoirement insolvable de suspendre le paiement de sa dette, en attendant qu’il se redresse de son insolvabilité……(à suivre)
Taleb Khyar ould Mohamed Mouloud
Avocat à la Cour
Ancien membre du Conseil de l’Ordre
La république ambigüe (3) / Par Maître Taleb Khyar*
A côté du motif fondé sur l’obligation pour la Mauritanie d’observer son engagement international de supprimer la contrainte par corps, et dont le caractère erroné a été mis en évidence dans la partie (2) de la présente contribution, l’autre argument sur lequel s’est fondée l’assemblée nationale, en vue de dispenser le débiteur de toute peine attentatoire à la liberté, procéderait d’une règle matérielle de droit islamique, aux termes de laquelle, le débiteur confronté à des difficultés de paiement, serait en droit de bénéficier d’un délai de grâce qui se poursuivrait pour toute la période de son insolvabilité.
Il résulte de cette règle que le droit du créancier n’est pas mis en cause par l’insolvabilité du débiteur considéré comme passagère, momentanée, que l’action en recouvrement de la créance est suspendue provisoirement en attendant que le débiteur se remette de son insolvabilité, la situation financière de celui-ci n’étant pas considérée comme irrémédiablement compromise ; il n’est donc pas en faillite (الإفلاس).
S’il est vrai que cette règle existe en droit musulman, elle a toutefois fait l’objet d’une construction jurisprudentielle qui en a façonné et précisé le contenu, en considérant que l’inexécution de son obligation par le débiteur, doit être sanctionnée sur le plan civil par des mesures restrictives à l’exercice plein et entier de son droit de propriété par sa mise sous tutelle judiciaire, et sur le plan pénal, par des châtiments corporels qui peuvent s’accompagner de mesures privatives de liberté.
Les juristes malékites dont le plus réputé est Khalil Ibn Isaac Ibn Moussa , à l’ouvrage auquel se réfère tous les maghrébins, réserve dans son traité, un chapitre consacré au débiteur confronté à des difficultés de paiement (page 201 à 207 du traité).
Au vu de ce chapitre, le créancier est en droit de s’opposer à tout acte de disposition envisagé par le débiteur, pour éviter que cet acte n’altère ses capacités de remboursement ; cette faculté concerne, non seulement les créances exigibles, mais également celles qui sont à terme, et le traité de s’étendre sur l’interdiction faite au débiteur d’organiser son insolvabilité, en accordant par exemple, un prêt à quelqu’un dont les capacités de remboursement sont insuffisantes, eu égard au montant du prêt ainsi accordé.
Le traité va par la suite énumérer, conformément à la méthode casuistique propre au droit musulman, les cas dans lesquels, le créancier peut obtenir auprès du juge, l’annulation des actes du débiteur.
Cette annulation frappe les dons faits par le débiteur, à l’exclusion de ceux qui ont un caractère alimentaire, les prêts faits par le débiteur dont les bénéficiaires sont notoirement insolvables, les aveux par lesquels le débiteur se déclare redevable vis-à-vis de ses descendants, époux, ami intime, ou frère(s) ; les actes portant usufruit, ou ayant un caractère charitable.
Le créancier peut obtenir du juge qu’il interdise tout voyage envisagé par le débiteur aussi longtemps qu’il n’aura pas payé sa créance, à moins qu’une personne solvable ne se porte garante du paiement de la somme due, et permettre de la sorte au créancier de mettre en mouvement cette garantie, si l’absence du débiteur devait se prolonger sans fin, et le traité de préciser que si la créance est certaine, le débiteur ne peut donner en sûreté à autrui un bien lui appartenant , car cela pourrait entamer son patrimoine, considéré comme étant le gage de ses créanciers.
Toutes ces mesures correspondent bien à celles qui sont prévues par notre code de commerce en période suspecte, au cours de laquelle tous les actes réalisés par le débiteur qui sont de nature à entamer son patrimoine sont annulés par le juge, car entrepris en fraude des droits des créanciers,et même si ces mesures sont qualifiées en droit musulman de mise sous tutelle judiciaire du débiteur, leur contenu est identique à celui retenu par notre code de commerce pour sanctionner le débiteur failli, qui sans être sous tutelle judiciaire, n’en est pas moins soumis à une discipline commune, qui s’applique également aux créanciers, l’objectif final étant de mettre en place une procédure collective d’exécution forcée sur l’actif restant débiteur, et de sa distribution entre les différents créanciers, sans préjudice de sanctions pénales et de la déchéance commerciale dont il pourrait faire l’objet lorsqu’il (le débiteur) a fait des achats en vue d’une revente en dessous du cours, employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds, détourné ou dissimulé une partie de son actif, augmenté frauduleusement son passif…………….etc.
Le traité de Khalil Ibn Ishac ne s’arrête pas aux mesures précédemment évoquées de mise sous tutelle judiciaire (الحجر) ; il va plus loin en affirmant que le juge peut constater le caractère définitif de la cessation de paiement du débiteur et déclarer sa faillite personnelle (الإفلاس الشخصي ) à la demande d’un seul de ses créanciers, les autres ayant la possibilité de s’associer à la procédure de liquidation ainsi déclenchée.
Il s’agit bien d’une liquidation judiciaire, car la situation du débiteur est irrémédiablement compromise, et toutes les créances, y compris celles qui ne sont pas exigibles sont admissibles à la liquidation, le caractère certain de la créance étant le seul critère à retenir par le juge pour qu’elle soit admissible aux opérations d’apurement du passif.
Après ces mesures caractéristiques de la mise sous tutelle du débiteur insolvable, le traité va s’attacher à énumérer les cas dans lesquels le débiteur peut être privé de liberté, soumis à des châtiments corporels, contraint à l’emprisonnement.
Le débiteur sera emprisonné lorsqu’il dissimule ses biens, s’il fait semblant d’être en faillite(التفالس), s’il est notoirement solvable ; et le traité de préciser que le débiteur peut éviter l’emprisonnement en demandant au juge un délai pour réunir les preuves de son insolvabilité, délai d’un (1) à quatre jours (4) qui peut lui être accordé pourvu qu’il présente une caution garantissant le paiement de la créance , sinon il reste en prison jusqu’à ce qu’il paie l’intégralité de sa créance, et s’il est notoirement solvable, il reste en prison à perpétuité (يحبس أبدا), aucun délai de grâce ne lui est accordé, comme il ne peut bénéficier du serment de dénégation pour réfuter sa solvabilité ; le juge peut ordonner qu’il soit battu à mort.
Le traité précise qu’en cas d’emprisonnement du débiteur, le salaire du geôlier est pris en charge par le Beit el mal, ce qui correspond de nos jours au budget de l’Etat, comme il précise que la durée de l’emprisonnement sera fonction du montant de la créance, et de l’appréciation souveraine du juge, qui dispose en la matière d’une compétence discrétionnaire.
Par contre, si le débiteur n’organise pas son insolvabilité, et qu’il existe un faisceau d’indices rapportant la preuve de cette insolvabilité, qu’on ne lui connaît ni bien apparent, ni bien caché, alors le juge le fait bénéficier, eu égard à sa bonne foi, du serment de dénégation ainsi libellé : « Au nom d’Allah, je ne me reconnais ni bien caché, ni bien apparent » en ajoutant que « s’il se vérifiait qu’il est en possession d’ un bien quelconque, celui-ci servirait à payer ses créanciers ».
Comment dans ces conditions peut-on affirmer de manière péremptoire que la contrainte par corps pour dettes civiles n’existe pas en droit musulman, et faire de cet argument fallacieux, un moyen pour abroger un pan entier du code de procédure civile commerciale et administrative, allant de l’article 421 à l’article 429 ?
Cet argument est sans fondement, comme est sans fondement l’argument basé sur la violation par la Mauritanie de son engagement international, argument balayé par le même auteur dans la partie (2), du fait de l’interprétation opportuniste de l’article 11 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, dont on a perverti à dessein le sens, alors que la lettre du texte ne souffre d’aucune ambigüité.
La suppression de la contrainte par corps pour dettes civiles, accroît la capacité de nuisance de la délinquance financière qui écume tous les pans de l’économie, et qui se sait désormais à l’abri de toute coercition corporelle.
L’abrogation de la contrainte par corps répond à une vieille revendication de la délinquance financière, qui est parvenue également à faire entendre sa voix au sein de l’assemblée nationale, pour obtenir l’abrogation du texte incriminant le chèque sans provision…(à suivre)
Taleb Khyar Ould Mohamed Mouloud
Avocat à la Cour
Ancien membre du Conseil de l’Ordre